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COMPETENCIAS DE VIGILANCIA ADUANERA EN MATERIA DE CONTRABANDO
Y CARÁCTER DE POLICIA JUDICIAL.
EVOLUCION DE VIGILANCIA ADUANERA A PARTIR DEL REAL DECRETO
319/1982, DE 12 DE FEBRERO.
El Real Decreto 319/1982, en su artículo 1º establecía
que "El Servicio Especial de Vigilancia Fiscal, que pasará
a denominarse en lo sucesivo Servicio de Vigilancia Aduanera,
continuará adscrito al Ministerio de Hacienda a través de
la Dirección General de Aduanas e Impuestos Especiales en
el doble ámbito de su competencia central y territorial, conservando
el carácter de Organismo autónomo definido en el art. 2.º
de la Ley de Régimen Jurídico de las Entidades Estatales Autónomas
de 26 de diciembre de 1958, y en el art. 4.º, ap. 1, a), de
la Ley General presupuestaria de 4 de enero de 1977".
El Consejo de Ministros, en su reunión del día 19
de diciembre de 1984, aprobó el acuerdo de adscripción
de todas las Escalas del Servicio de Vigilancia Aduanera al
Ministerio de Economía y Hacienda.
La Orden de 12 de agosto de 1985, por la que se desarrollaba
la organización de la Administración Territorial de Hacienda
disponía que el Servicio de Vigilancia Aduanera estaría adscrito
a la correspondiente Delegación de Hacienda.Igualmente, el
ya derogado Real Decreto de 20 de febrero de 1987 encuadraba
al Organismo Autónomo Servicio de Vigilancia Aduanera en la
Secretaría General de Hacienda.
La Ley de Presupuestos del Estado para 1991 creó
la Agencia Estatal de Administración Tributaria adscribiéndose
a la misma, en su artículo 103, algunas Escalas del Servicio
de Vigilancia Aduanera. Las omisiones existentes en dicho
artículo, fueron subsanadas por Ley 18/1991, de 6 de
junio, que dio nueva redacción al mismo incluyendo, entre
otras, a todas las escalas del Servicio de Vigilancia Aduanera.
El Real Decreto 1848/1991, de 30 de diciembre, suprimió
el Organismo Autónomo Servicio de Vigilancia Aduanera, en
tanto que la Orden de 27 de diciembre de 1991 lo integraba
en el Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales con rango
de Subdirección General.
El desarrollo de la estructura de la AEAT que hizo la Orden
de 2 de junio de 1994 le confirió al Servicio de Vigilancia
Aduanera rango de Dirección Adjunta integrada en el Departamento
de Aduanas e Impuestos Especiales.La Orden de 4 de abril de
1997, que modificó la anterior, siguió confiriéndole dicho
carácter de Dirección Adjunta.
La Orden de 11 de julio de 1997 por la que se reorganizaban
los Servicios Centrales de la AEAT dispuso en su disposición
adicional tercera que "El Servicio de Vigilancia Aduanera
mantendrá su estructura y dependencia actuales. Antes del
31 de diciembre de 1997, el Secretario de Estado de Hacienda
adoptará o propondrá las medidas conducentes a procurar una
mayor eficacia de su organización y funcionamiento". Igualmente
dispone en su número quinto, letra i) que corresponderá al
Departamento de Aduanas e II.EE. la dirección, planificación
y coordinación de las funciones atribuidas a la Agencia en
materia de lucha contra el fraude aduanero y represión del
contrabando.
El cambio de denominación de "Servicio de Vigilancia Aduanera"
por el de "Vigilancia Aduanera" vino de la mano de la Orden
de 27 de julio de 1998 por la que se desarrollaba la estructura
del Departamento de Aduanas. Este Departamento quedaba integrado
por la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera y varias Subdirecciones
Generales, entre ellas la de Operaciones y la de Logística
que dependían ambas directamente de la citada Dirección Adjunta.
Según la exposición de motivos de la Orden, se sentaban las
bases organizativas para "la plena incorporación del Servicio
de Vigilancia Aduanera a estas tareas, pues si bien este Servicio
se integró formalmente en la Agencia Estatal de la Administración
Tributaria desde la creación de ésta, lo cierto es que ha
mantenido hasta el momento características organizativas y
funcionales, heredadas de su anterior configuración como organismo
autónomo, que no han facilitado la actuación conjunta y coordinada
con los restantes órganos controladores de la Agencia Estatal
de la Administración Tributaria". La disposición adicional
primera de esta Orden suprimía la Dirección Adjunta de Vigilancia
Aduanera.
La Resolución de 28 de julio de 1998 estructura los
servicios de Aduanas e Impuestos Especiales dependientes de
las Delegaciones Especiales y Delegaciones de la Agencia Estatal
de Administración Tributaria. Determina que las Dependencias
Regionales de Aduanas e Impuestos Especiales tienen a su cargo,
entre otras, las siguientes funciones: "El desarrollo en el
ámbito regional de las funciones que se encomienden a Vigilancia
Aduanera en el ámbito de la persecución, investigación y descubrimiento
del fraude". Una de las Áreas que componen esta Dependencia
Regional es el Área Regional Operativa de Aduanas e Impuestos
Especiales que tiene atribuida la ejecución y desarrollo de
las funciones que normalmente ha venido desempeñando Vigilancia
Aduanera.
En lo que se refiere a Andalucía, la estructura de
su Delegación Especial se desarrolló por Resolución de
23 de diciembre de 1998. Según la misma, el Jefe de la
Dependencia de Aduanas e Impuestos Especiales dirigirá las
actuaciones e investigaciones, vigilancia y control que desempeñe
el Coordinador del Servicio de Vigilancia Aduanera en el Área
Terrestre.
La Resolución de la Presidencia de la AEAT de 29 de julio
de 1999 aprobó el número de dotaciones globales de puestos
de trabajo para el Área de Aduanas e Impuestos Especiales
y la Resolución de la Dirección General de la AEAT de 2
de diciembre de 1999 aprobó la RPT descentralizada del
Área de Aduanas y de Vigilancia Aduanera. Todo ello supone
un avance en la regionalización de la estructura organizativa.
En lo que afecta directamente a Vigilancia Aduanera, en la
nueva RPT se crea el puesto de "Adjunto Regional" que asume
la jefatura del Área Regional Operativa, creada por la Resolución
de 28 de julio de 1998 y que, de hecho asume las funciones
que antes tenía encomendadas el Coordinador Regional.
COMPETENCIAS DE VIGILANCIA ADUANERA
Las competencias básicas que corresponden a Vigilancia Aduanera
vienen recogidas en el artículo 2 del Real Decreto 319/1982,
que textualmente dice:
"Corresponde al Servicio de Vigilancia Aduanera:
1. El descubrimiento, persecución y represión en
todo el territorio nacional, aguas jurisdiccionales y espacio
aéreo español de los actos e infracciones de contrabando;
a cuyos efectos, y por la consideración legal de Resguardo
Aduanero que el Servicio ostenta, ejercerá las funciones que
le son propias de vigilancia marítima, aérea y terrestre encaminadas
a dicho fin. La vigilancia marítima se efectuará conforme
a lo establecido en el Decreto mil dos, de veintidós de junio
de mil novecientos sesenta y uno.
2. La actuación en cuantas tareas de inspección, investigación
y control le sean encomendadas por los Servicios de
Inspección de Aduanas.
3. La participación en misiones de investigación, vigilancia
y control en materia de impuestos especiales.
4. La colaboración con los Organos competentes en la investigación
y descubrimiento de las infracciones de control de
cambios.
5. Cualquier otro cometido que pudiera asignársele
por el Ministerio de Hacienda.
6. Las facultades anteriores lo serán sin perjuicio de las
reconocidas en la normativa vigente a la Guardia Civil como
Resguardo Fiscal del Estado".
Algunas competencias han sido confirmadas y desarrolladas
por una serie de normas, unas con rango de Ley Orgánica, como
puede ser la vigente Ley de Contrabando, y otras por normas
de rango inferior.
La Ley 18/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre
la Renta de las Personas Físicas, daba una nueva redacción
al artículo 103 de la Ley 31/1990, de Presupuestos Generales
del Estado para 1991 (artículo por el que se creaba la AEAT).
Según este artículo, el Servicio de Vigilancia Aduanera se
integraba en la Agencia, conservando todas sus Dependencias,
estructura y competencias.
La Orden de 27 de diciembre de 1991, derogada por
la Orden de 2 de junio de 1994, establecía que el Servicio
de Vigilancia Aduanera se integraba con rango de Subdirección
General en el Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales,
conservando la estructura y funciones del Organismo Autónomo
Servicio de Vigilancia Aduanera.En tanto que la Orden de 26
de diciembre de 1991, igualmente derogada, disponía que las
competencias del Servicio de Vigilancia Aduanera se atribuían
al Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales.
La Orden de 2 de junio de 1994, por la que se desarrollaba
la estructura de la AEAT, en su exposición de motivos decía
que "la consecución de una eficaz lucha contra el fraude fiscal
hace preciso habilitar al Servicio de Vigilancia Aduanera
para llevar a cabo labores de investigación de los tributos
cuya gestión tiene encomendada la AEAT"; y en su disposición
adicional establecía que el "Servicio de Vigilancia Aduanera
podrá colaborar en misiones de investigación con los Organos
de la Inspección de los Tributos y de Recaudación a petición
de los mismos…..".
La Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión
del Contrabando regula en su disposición adicional primera
las competencias del Servicio de Vigilancia Aduanera.
El Acuerdo del Consejo de Ministros de 5 de julio 1996
por el que se encomendaba a la Secretaría de Estado de Hacienda
el desarrollo y ejecución de un Plan Bianual para la mejora
del cumplimiento fiscal y la lucha contra el fraude tributario
y aduanero, pretendía la potenciación de la intervención del
Servicio de Vigilancia Aduanera en el campo de la investigación
tributaria particularmente en los ámbitos de inspección y
recaudación.
El artículo 56 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre,
de medidas fiscales, administrativas y de orden social dice
que el Servicio de Vigilancia Aduanera desarrollará las funciones
que se le encomienden en el ámbito de la persecución, investigación
y descubrimiento del fraude fiscal y de la economía sumergida.
La Resolución de 27 de octubre de 1998¸ por la que
se crea la Oficina Nacional de Investigación del Fraude en
el Departamento de Inspección Financiera y Tributaria contempla
la posibilidad de que tenga lugar la colaboración de Vigilancia
Aduanera en las actuaciones desarrolladas por esta Oficina.
La Resolución de 23 de diciembre de 1999 delega la
competencia prevista en la disposición adicional de la orden
de 2 de junio de 1994 (colaboración en misiones de investigación
con los órganos de la Inspección de los Tributos) en los Delegados
Especiales de la AEAT y la Instrucción 5/99, de 23 de diciembre,
establece el procedimiento de autorización de actuaciones
concretas de colaboración entre las Unidades Operativas de
Aduanas e II.EE., en misiones de investigación, y los órganos
de la Inspección de los Tributos o de Recaudación.
La Resolución de 15 de junio de 2000, por la que
se marcaban las directrices generales del Plan General de
Control Tributario para el año 2000, decía que "respecto de
las normas de integración……….se cuenta con mayores posibilidades
prácticas de colaboración de los órganos de Vigilancia Aduanera
con los de la Inspección Financiera y Tributaria y con los
de Recaudación…" y que "se desarrolla el programa de actuaciones
coordinadas sobre tramas de fraude organizado, en aspectos
tales como la realización de intercambios de información,
desarrollo de actuaciones conjuntas, presentación conjunta
de denuncias por delito fiscal, y actuaciones de colaboración
de Vigilancia Aduanera."
La Resolución de 20 de diciembre de 2000, por la
que se aprueban las directrices generales del Plan General
de Control Tributario 2001, en el apartado relativo a la integración
entre los planes parciales de control de Inspección Financiera
y Tributaria y Aduanas e Impuestos Especiales desarrolla la
coordinación en actuaciones sobre tramas de fraude organizado,
en aspectos tales como la realización de intercambios de información,
desarrollo de actuaciones conjuntas, presentación conjunta
de denuncias por delitos fiscales, y actuaciones de colaboración
de Vigilancia Aduanera con los órganos de la Inspección
Financiera y Tributaria.
COMPETENCIAS EN MATERIA DE CONTRABANDO Y CARÁCTER
DE POLICIA JUDICIAL
La anterior Ley de Contrabando, Ley 7/1982 de 13 de julio,
respetó de forma expresa las competencias del Servicio de
Vigilancia Aduanera ya que en su disposición transitoria tercera
se decía: "Las autoridades, funcionarios y fuerzas a quienes
está encomendada la persecución y descubrimiento del contrabando
continuarán desempeñando sus cometidos con la organización,
dependencia administrativa y facultades y derecho
que actualmente tienen reconocidos."
La actual Ley de Contrabando, Ley 12/1995 de 12 de diciembre,
en su disposición adicional primera respeta igualmente las
competencias del Servicio de Vigilancia Aduanera, si bien
incluye un segundo párrafo en el que se hace referencia de
forma expresa a este Servicio. Literalmente dice:
"Las autoridades, los funcionarios y fuerzas a quienes está
encomendada la persecución y el descubrimiento del contrabando
continuarán desempeñando sus cometidos, con los derechos y
facultades que, para la investigación, persecución
y represión de estas conductas, han venido ostentando desde
su creación.
El Servicio de Vigilancia Aduanera, en la investigación,
persecución y represión de los delitos de contrabando, actuará
en coordinación con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
del Estado y tendrá, a todos los efectos legales, carácter
colaborador de los mismos."
La controversia surge en la interpretación del párrafo segundo
de esta disposición adicional en lo que se refiere a las expresiones
"actuará en coordinación" y "carácter colaborador".
Estas expresiones han sido objeto de distintas sentencias,
acuerdos, interpretaciones e informes tanto en un sentido
favorable a Vigilancia Aduanera como en otro. No es necesario
señalar la importancia de esta interpretación, ya que en función
de que se le reconozcan o no a Vigilancia Aduanera competencias
propias en materia de delitos de contrabando se podrá establecer
el carácter de policía judicial de sus funcionarios en virtud
de lo dispuesto en el artículo 283-1º de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal.
En al ámbito judicial, quizás fue la sentencia de la
Audiencia Provincial de Orense, de fecha 17 de marzo de 1997,
la que creó un cierto grado de inquietud ya que su interpretación
de la disposición adicional primera condujo a la absolución
de los inculpados al aplicar la llamada teoría del "árbol
envenenado" al considerar que los funcionarios de Vigilancia
Aduanera no podían tomar declaración a los acusados directamente.
No obstante y como bien decía el informe del Servicio Jurídico
de la AEAT de fecha 2 de junio de 1997, el carácter territorial
del Tribunal sentenciador hace que el alcance de esta doctrina
sea muy limitado y, por supuesto, no crea jurisprudencia.
Incluso es conveniente recordar que la sentencia del Juzgado
de lo Penal núm. 2 de Orense, de fecha 31 de julio de
ese mismo año, desestimó las peticiones de los abogados defensores
de los acusados que pretendían la nulidad de las actuaciones
practicadas por los funcionarios del antiguo Servicio de Vigilancia
Aduanera.
También fueron motivo de preocupación el Acuerdo de la
Junta Sectorial de Jueces de Primera Instancia e Instrucción
de Santander de 10 de julio de 1996 y el Acuerdo de la Junta
Sectorial de Jueces de Instrucción de Málaga de 17 de diciembre
de 1997. Como es sabido, en estos acuerdos se negaba la
condición de Policía Judicial a los funcionarios del S.V.A.
y por tanto la obligación por parte de éstos de poner inmediatamente
los detenidos a disposición de la Policía Judicial, sin tomarles
siquiera declaración.
Contra el Acuerdo de la Junta Sectorial de Málaga se interpuso,
por parte de la Dirección General de la AEAT, recurso ante
el Consejo General del Poder Judicial, el cual anuló dicho
Acuerdo con fecha 22 de septiembre de 1997 basándose en la
falta de competencia de la Junta Sectorial de Jueces para
adoptar este tipo de acuerdos.
Vistos estos pronunciamientos desfavorables al reconocimiento
de unas competencias propias a Vigilancia Aduanera en materia
de contrabando, conviene hacer un repaso de algunos documentos
relacionados con este asunto y que por el contrario sí reconocen
dichas competencias y que por orden cronológico son los siguientes:
A finales de 1995, y con motivo de la promulgación de la
vigente Ley de Contrabando, el Servicio Jurídico de la
AEAT elaboró el consultivo 387/95 cuyos aspectos más relevantes,
en lo que a esta cuestión se refiere, son los siguientes:
Tras hacer un recorrido histórico por las normas que desde
el año 1953 vienen recogiendo las competencias del Servicio
de Vigilancia Aduanera, las cuales se mantienen con la promulgación
de la Ley de Contrabando de 1982, analiza la incidencia que
han podido tener sobre las mismas la Ley Orgánica del Poder
Judicial, la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
y la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana,
llegando a la conclusión que esta Ley de Contrabando legitimaba
al Servicio de Vigilancia Aduanera para la investigación y
persecución de los delitos de contrabando en un plano de igualdad
con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.
La Ley de Contrabando de 1995 ha optado por mantener la
tradicional configuración del Servicio de Vigilancia Aduanera
a modo de Policía Administrativa altamente especializada con
las competencias que le reconoce el Real Decreto 319/1982.
Las cuestiones que este dictamen considera se deducen del
nuevo marco jurídico son las siguientes:
· Consolidación, clarificación y ratificación de la situación
jurídica anterior. El párrafo primero de la disposición
adicional primera de la Ley Orgánica de Contrabando de 1995
viene a ratificar las competencias de los funcionarios del
Servicio de Vigilancia Aduanera que se contemplaban en la
Ley Orgánica de Contrabando de 1982, consolidando y clarificando
el tradicional régimen jurídico en el que se encuadraban las
competencias de dicho Servicio.
· El SVA tiene competencias y facultades para la investigación,
persecución y represión de delitos de contrabando. El
párrafo segundo de la citada disposición adicional reconoce,
con rango de Ley Orgánica, la competencia del SVA para investigar,
perseguir y reprimir los delitos de contrabando con idénticas
facultades y obligaciones que ostentan las Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad.
· Los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera
actuarán coordinadamente con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
del Estado en la investigación, persecución y represión de
los delitos de contrabando. La coordinación es un principio
constitucional aplicable a las actuaciones del Servicio de
Vigilancia Aduanera no implicando invasión o intromisión en
las competencias de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad ni
sumisión o sometimiento de dicho Servicio a ninguna autoridad
o mando militar.
· Los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera
adquieren un nuevo "status" de colaborador de las Fuerzas
y Cuerpos de Seguridad del Estado. El legislador, al otorgar
al Servicio de Vigilancia Aduanera el carácter de colaborador
a todos los efectos legales de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
del Estado, ha querido conceder a este Servicio que con tal
carácter pueda desarrollar funciones de Policía Judicial,
siendo de aplicación los criterios y normas de actuación contemplados
en el Real Decreto 769/87 en lo que se refiere exclusivamente
a la investigación, persecución y represión de los delitos
de contrabando.
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En el año 1996 y con motivo de unas Jornadas que tuvieron
lugar en Algeciras, el fiscal D. Carlos Castresana Fernández
presentó una ponencia en la que, tras hacer un recorrido histórico
sobre las competencias de Vigilancia Aduanera, analiza con
detalle las competencias actuales según han sido determinadas
por la Ley Orgánica 12/95, de Represión del Contrabando. Considera
que el párrafo primero de la disposición adicional primera
de dicha ley ratifica las competencias y funciones que el
Servicio de Vigilancia Aduanera ha venido ostentando a lo
largo de su historia. Además, la inclusión del término "delitos
de contrabando" en el párrafo segundo supondría un reconocimiento
explícito de las competencias en la investigación, persecución
y represión de este tipo de delitos, dejando así sin validez
la opinión de algunos autores que, con anterioridad a la promulgación
de la Ley de Contrabando de 1995, consideraban que las competencias
del Servicio de Vigilancia Aduanera se referían únicamente
a infracciones administrativas de contrabando toda vez que
el Real Decreto 319/82 utiliza las expresiones "actos e infracciones
de contrabando". La actual Ley de Contrabando sería en este
sentido más explícita que la anterior ley de 1982.
La ponencia del Sr. Castresana analizaba también el carácter
de policía judicial de los funcionarios del Servicio de Vigilancia
Aduanera. Descarta que este Servicio pueda considerarse comprendido
entre las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, por no estar contemplado
en el artículo 2 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo,
de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y por tanto no constituye
Policía Judicial en sentido estricto toda vez que según el
artículo 7 del Real Decreto 769/ 1987, de 19 de junio, "constituyen
la Policía Judicial en sentido estricto las Unidades Orgánicas
previstas en el artículo 30.1 de la Ley Orgánica de Fuerzas
y Cuerpos de Seguridad integradas por miembros del Cuerpo
Nacional de Policía y de la Guardia Civil.
Sin embargo, opina el Sr. Castresana que el Servicio de
Vigilancia Aduanera sí formaría parte de la Policía judicial
en sentido amplio de acuerdo con lo previsto en el artículo
283-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que dispone
que constituirán la Policía Judicial, entre otros, las Autoridades
administrativas encargadas de la seguridad pública y de la
persecución de todos los delitos o de algunos especiales,
y ello por diversos motivos. En primer lugar, el artículo
126 de la Constitución dice que "la policía judicial depende
de los Jueces, de los Tribunales y del Ministerio Fiscal en
sus funciones de averiguación del delito y descubrimiento
y aseguramiento del delincuente, en los términos que la ley
establezca. La Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del
Poder Judicial, trata en su Título III de la Policía Judicial.
Si bien atribuye competencias en esta materia a la Fuerzas
y Cuerpos de Seguridad, de ningún modo le atribuye esas competencias
de forma exclusiva, no derogando además el artículo 283 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Igualmente, el Real
Decreto 769/1987 en su artículo 1º dispone que "Las funciones
generales de policía judicial corresponden a todos los miembros
de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, cualquiera que sea
su naturaleza y dependencia, en la medida en que deben prestar
la colaboración requerida por la Autoridad Judicial o el Ministerio
Fiscal en actuaciones encaminadas a la averiguación de delitos
o descubrimiento o aseguramiento de delincuentes, con estricta
sujeción al ámbito de sus respectivas competencias, y sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 283 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal", haciendo por tanto expresa mención
a la vigencia de dicho artículo.
Establecido el carácter de Policía Judicial, en sentido
amplio, del Servicio de Vigilancia Aduanera quedaría por determinar
el verdadero alcance de los términos "coordinación" y "colaborador"
contenidos en el párrafo 2 de la disposición adicional primera
de la Ley Orgánica 12/1995. Para el fiscal Castresana, la
exigencia de coordinación no es más que una obligada concreción
del principio de coordinación que el artículo 103 de la Constitución
dispone para la actuación de la Administración Pública, no
suponiendo en ningún caso subordinación. El análisis del término
colaborador es más dificultoso y da lugar a más interpretaciones;
en todo caso considera que el Servicio de Vigilancia Aduanera
tiene competencias propias en materia de contrabando y por
tanto puede desempeñar sus funciones plenamente, si bien hace
diversas precisiones acerca de la colaboración obligada en
algunos casos de concurso de delitos.
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Igualmente es interesante hacer referencia al Consultivo
63/97, del Servicio Jurídico de la AEAT, elaborado con
motivo de la interposición por parte de la Abogacía de Estado
de un recurso de reforma contra un auto dictado por el Juzgado
de Instrucción núm. 3 de Córdoba denegatorio de una intervención
telefónica solicitada por la, en su día, Jefatura Provincial
del Servicio de Vigilancia Aduanera de dicha localidad. Este
consultivo se centra en el análisis de la disposición adicional
primera de la Ley Orgánica 12/1995. Considera que el objetivo
de su párrafo 1º es la consolidación y clarificación del tradicional
régimen jurídico o marco legal en el que se encuadran las
competencias del Servicio de Vigilancia Aduanera en materia
de contrabando disipando las dudas dimanantes de la Ley Orgánica
de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y la Ley Orgánica del Poder
Judicial, que por cierto fueron promulgadas anteriormente.
Por su parte, el párrafo 2º de la disposición adicional primera
atribuye explícitamente una competencia en materia de delitos
de contrabando y además atribuye al S.V.A., en el ejercicio
de tal competencia, las facultades de las Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad contempladas en la Ley Orgánica 2/1986, en cuanto
que las mismas sean convenientes y necesarias para el correcto
desarrollo de las funciones de investigación, persecución
y represión de estos delitos.
En cuanto a la necesidad de actuar en coordinación con las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, al igual que opinaba el Sr.
Castresana, es un principio constitucional contemplado en
multitud de normas, incluidos el artículo 3º y el artículo
12-2º, ambos de la Ley Orgánica 2/1986; no implicando esta
coordinación ni intromisión en competencias de otros Cuerpos
ni subordinación.
El reconocimiento del carácter de colaborador "a todos
los efectos legales" al Servicio de Vigilancia Aduanera
supondría conceder o permitir que pueda desarrollar funciones
de Policía Judicial y podrá prestar tal función a requerimiento
de los órganos jurisdiccionales o del Ministerio Fiscal, quedando
sometido a las facultades que tienen las precitadas autoridades
conforme a lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley O. 2/1986.
En ejercicio de estas funciones serían de aplicación al S.V.A.
otros artículos de la citada Ley Orgánica.
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Estos argumentos se han puesto igualmente de manifiesto y
completados en el Dictamen del Servicio Jurídico Regional
de Andalucía de fecha 17 de febrero de 1998, emitido a
consulta del Delegado de la AEAT de Málaga con motivo del
Acuerdo de la Junta Sectorial de Jueces de Instrucción de
Málaga, de fecha 17 de diciembre de 1997; así como en el recurso
contra dicho Acuerdo que se interpuso, por parte del Director
General de la AEAT.
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Podemos decir que los aspectos más relevantes de los anteriores
informes y ponencias son los siguientes:
· El párrafo primero de la disposición adicional primera
de la Ley Orgánica 12/1995 tiene un carácter continuista y
respeta las competencias que Vigilancia Aduanera ha venido
ostentando desde su creación en lo que se refiere a la investigación,
persecución y represión del contrabando
· El párrafo segundo de la misma disposición adicional viene
a especificar y aclarar que Vigilancia Aduanera tiene competencias
en la investigación, persecución y represión de los delitos
de contrabando; concretando aún más sus competencias, ya que
el Real Decreto 319/1982, en su artículo 2-1º hacía referencia
a "actos e infracciones", pero no a delitos de contrabando.
· Que puede considerarse que Vigilancia Aduanera tiene el
carácter de Policía Judicial en virtud de lo dispuesto
en el artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya
que este artículo continúa en vigor por no haber sido derogado
por la normativa reguladora de la Policía Judicial (Título
III de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Además el Real
Decreto 769/1987, por el que se regula la Policía Judicial,
hace mención expresa a la vigencia de este artículo. Hay que
tener además en cuenta que la Ley Orgánica de Contrabando
es posterior tanto a la Ley Orgánica del Poder Judicial como
a la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
· Que lo dispuesto en el párrafo segundo de la disposición
adicional primera de la Ley Orgánica 12/1995 en el sentido
de que Vigilancia Aduanera actuará en coordinación
con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado no es más
que una concreción del principio constitucional de coordinación
recogido en el artículo 103 del texto constitucional, no suponiendo
en ningún caso subordinación a dichas Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad.
· Que el carácter de colaborador que dicho párrafo
reconoce a Vigilancia Aduanera parece tener el propósito de
habilitar su actuación como Policía Judicial y, con independencia
de la aplicación de los artículos 282 a 298 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal en lo que a esa actuación se refiere, podrían ser
de aplicación con carácter supletorio los preceptos de la
Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y del Real Decreto 769/1987,
regulador de la Policía Judicial.
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Conviene, por otra parte traer a colación diversos pronunciamientos
judiciales que vienen a reafirmar las competencias de
Vigilancia Aduanera en contrabando y su carácter de Policía
Judicial.
Quizás uno de los documentos más conocidos es el Auto
de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de fecha 31 de
julio de 1998 desestimatorio de una querella interpuesta
en nombre de Laureano Oubiña contra la Magistrada Juez del
Juzgado Central de Instrucción número 3 y contra el Teniente
Fiscal de la Fiscalía Especial Antidroga, imputándoles un
delito continuado de prevaricación precisamente por haber
atribuido funciones propias de Policía Judicial a los funcionarios
del Servicio de Vigilancia Aduanera. Por su interés se reproduce
parte del texto del Auto:
El Servicio de Vigilancia Aduanera, aun no formando parte
de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, tiene
sin duda alguna la conceptuación de Policía Judicial a
tenor de la amplia definición que de la misma se hace en el
artículo 283 LECrim. Esta condición de Policía Judicial, que
en principio no puede ser negada al mencionado Servicio, puede
entenderse ratificada por la Disposición Adicional
Primera, apartado 1, párrafo primero, de la LO 12/1995, de
Contrabando, donde se dice: "las Autoridades, los funcionarios
y las Fuerzas a quien está encomendada la persecución y el
descubrimiento del contrabando, continuarán desempeñando sus
cometidos con los derechos y las facultades que para la investigación,
persecución y represión de estas conductas, han venido ostentando
desde su creación". Ello quiere decir que el Servicio de Vigilancia
Aduanera, aunque configurado como una policía administrativa,
dependiente del Ministerio de Economía y Hacienda, está bajo
la dependencia funcional de los Jueces y del Ministerio Fiscal
en tanto su actividad se oriente a la persecución y descubrimiento
de los delitos de contrabando, aunque no cuando se trate de
meras infracciones administrativas de contrabando. En estos
términos, su naturaleza de policía judicial es incuestionable.
El Auto del Tribunal Supremo trata también de las actuaciones
del Servicio de Vigilancia Aduanera en los casos en que el
delito de contrabando esté en concurso con otro tipo de delito;
también en estos casos los Jueces y los miembros del Ministerio
Fiscal pueden adoptar resoluciones y ordenar diligencias a
los funcionarios a sus órdenes, si bien podría existir en
estos casos una "insegura eventualidad" en el orden
probatorio.
Con posterioridad a este Auto, el Tribunal Supremo, en
sentencia de 10 de mayo de 1999, con motivo de un recurso
en el que se alegaba una supuesta detención ilegal al no tener
los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera facultades
para practicarla, salvo en casos de flagrante delito, se pronunció
en los siguientes términos:
"La argumentación del recurrente se centra en alegar
que, como no fue sorprendido "en flagrante delito", su detención
por miembros del Servicio de Vigilancia Aduanera no lo fue
por personal que tenga tales facultades entre sus funciones
y, por tanto, fue ilegal. Pero, si el Servicio de Vigilancia
Aduanera y entre ellos los funcionarios y fuerzas que lo componen,
según su propia regulación orgánica en la investigación, persecución
y represión de delitos de contrabando actuará en coordinación
con las fuerzas y cuerpos de Seguridad del Estado, ello no
puede significar que se haya querido hacerles ineficaces en
el desempeño de las funciones de que están encargadas, y no
deban ser incluidas entre las autoridades administrativas
a las que corresponde la persecución de algunos delitos especiales
que se incluyen en el número primero del artículo 283 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal y, en consecuencia, en
casos como el presente, es obvia su legitimación para la detención
de personas que……"
Otros tribunales se han pronunciado acerca de la legalidad
de las actuaciones de Vigilancia Aduanera. Es el caso de la
sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de
Málaga, de fecha 24 de septiembre de 1999. Esta sentencia
resolvía un recurso interpuesto por unos individuos condenados
por contrabando de tabaco los cuales alegaron infracción del
derecho a la presunción de inocencia en base a la supuesta
nulidad de pleno derecho de las diligencias practicadas por
el Servicio de Vigilancia Aduanera por estimar la ausencia
de competencia funcional del mismo. La Audiencia Provincial
desestimó el recurso en base a las competencias atribuidas
al S.V.A. por el Real Decreto 319/1982 y por el hecho de que
la actuación de este Servicio estaba autorizada expresamente
por el Juzgado de Instrucción.
Igualmente es interesante transcribir el fundamento de derecho
primero de la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia
Provincial de Lleida, de fecha 29 de octubre de 1999,
por la que se resuelva un recurso de apelación planteado por
unos condenados por contrabando de tabaco. Dice el citado
fundamento de derecho:
"Los tres acusados y condenados en autos han formulado
recurso de apelación contra la Sentencia de primer grado.
La Sala aborda en primer término el planteado por Joan
F. S. y entrando en los motivos que lo sustentan, ha de
rechazar el primero de ellos por el que se denuncia el principio
de legalidad y, en consecuencia, la infracción de la tutela
judicial efectiva por inobservancia de lo establecido en la
disposición adicional primera, párrafo segundo, de la LO 12/1995,
de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando, en virtud
de la cual "el servicio de vigilancia aduanera, en la investigación,
persecución y represión de los delitos de contrabando, actuará
en coordinación con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del
Estado y tendrá, a todos los efectos legales, carácter colaborador
de los mismos". De la colaboración mencionada en dicha disposición
el apelante deduce que el servicio de vigilancia aduanera
no tiene autonomía específica para la investigación, persecución
y represión del contrabando, por lo que hubieran debido comunicar
a la Policía Nacional o a la Guardia Civil el hallazgo para
que los agentes de uno de estos cuerpos confeccionaran el
atestado. No siendo así, considera que la prueba documental
consistente en la lectura y exhibición de los folios del atestado
es nula y, por aplicación de la doctrina de los frutos de
árbol envenenado, solicita también que se declare nula la
restante prueba conexa a ésta, absolviendo al imputado por
inexistencia de prueba de cargo incriminatoria.
La Sala considera bastante la argumentación ofrecida
en la Sentencia de instancia para desestimar el motivo, que
hace suya, pues con mantener la meritada disposición adicional
"... continuarán desempeñando sus cometidos, con los derechos
y facultades que para la investigación, persecución y represión
de estas conductas han venido ostentando desde su creación..."
no se detecta que los conceptos de coordinación y colaboración
supongan una restricción para la elaboración de atestados.
En todo caso, ha de subrayarse, cual recuerda la abogacía
del Estado, que ya tuvimos ocasión de pronunciarnos profusamente
sobre esta misma cuestión en la Sentencia 422/1998 (PA 120/1997
Juzgado Penal 1 de Lleida) en la que sentábamos nuestra decisión
con argumentos como "... Sin embargo, dicha disposición, más
que limitar las funciones del mencionado servicio, las está
fijando, cumpliendo así el compromiso adquirido por el Estado
Español en su ratificación del Convenio de Aplicación del
Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985 mediante instrumento
de 23 de julio de 1993. En el mencionado instrumento de ratificación,
España se adhiere al convenio con las reservas, contenidas
en los arts. 2 y 3, de que los agentes a que se refieren los
arts. 40, párrafo 4, y 41, párrafo 7, del convenio, a los
efectos de nuestro Estado, estarán integrados por los funcionarios
del Cuerpo Nacional de Policía y del Cuerpo de la Guardia
Civil en el ejercicio de sus funciones de policía judicial,
así como por los funcionarios dependientes de la administración
de aduanas en las condiciones determinadas por acuerdos bilaterales
a que se refieren los arts. 40 y 41 del mencionado convenio.
Esto es, en virtud de un convenio que forma parte del ordenamiento
interno español se equipara al Servicio de Vigilancia Aduanera
a la Policía judicial y a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
del Estado a los efectos de persecución del tráfico ilícito
de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, al de armas
y al transporte ilícito de residuos tóxicos y explosivos.
Como quiera que la persecución de algunos de los tráficos
ilícitos mencionados constituye el objetivo de la Ley Orgánica
de Prevención del Contrabando, posterior a la ratificación
del convenio, lógico es que la misma se adecuara a dicho instrumento
internacional mediante la aclaración contenida en su disposición
adicional primera. En conclusión, si a estos efectos el servicio
de vigilancia aduanera se encuentra legalmente equiparado
a la policía judicial, aun cuando el mismo no pueda considerarse
integrante de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado
deduce del art. 9 de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad, ningún óbice legal ha de encontrarse en que
éste confeccione un atestado.
A mayor abundamiento, y por si el anterior argumento no
se considerase suficiente, no debe olvidarse que la Ley Orgánica
de Represión del Contrabando, en su art. 13, establece que
la competencia para conocer de las infracciones administrativas
de contrabando corresponde a los órganos de la administración
aduanera de la Agencia Estatal de Administración Tributaria,
administración de la que también depende el servicio de vigilancia
aduanera de tal modo, si la diferencia entre la infracción
administrativa y el delito de contrabando estriba en el valor
del género importado, exportado, que se posee o con que se
circula, según se desprende del art. 2.3 b) Ley Orgánica de
Represión del Contrabando, no puede conocerse cuál es el importe
del mismo a los efectos de incoar procedimiento penal o sancionatorio
administrativo si previamente no se ha incautado el género
de ilícito comercio y no se ha procedido a su recuento. Por
ello, en ningún caso podría afirmarse, como sostiene la apelante,
que la diligencia de aprehensión y recuento constituya prueba
ilícitamente obtenida y que, en consecuencia, las valoraciones
de "Tabacos T., SA" obrantes a los folios 27 y 35 de las actuaciones
no son en ningún caso nulas. Por otro lado, no puede olvidarse
que, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional,
el atestado no constituye prueba salvo en aquellos supuestos
en que el mismo contenga alguna pericia que no pueda ser reproducida
en el acto de juicio oral o en aquellos otros en que el mismo
sea ratificado por declaración de quien lo confecciona en
el acto de juicio oral, por lo que en paridad no se trataría
de una prueba ilícita que contamine a todas aquellas que traigan
causa de la misma en el proceso, puesto que cuando la declaración
del agente se produce, la inmediación determina que es ésta
y no lo constatado en el atestado lo que se convierte en prueba
principal. Siendo esto así, no puede considerarse nula la
declaración prestada por el imputado, tanto a presencia del
Juez Instructor como en el acto de juicio oral, si eso se
pretende por el apelante, pues el hecho de que hubiese prestado
declaración ante el SVA con asistencia Letrada y previo informe
de sus derechos -cumpliéndose, por tanto, los requisitos establecidos
en el art. 520 y ss. LECrim- no desvirtúa ni vicia las declaraciones
prestadas posteriormente en un Juzgado, máxime cuando en el
atestado consta la voluntad del detenido de declarar a presencia
judicial. Lo mismo puede decirse de las declaraciones prestadas
por agentes del servicio de vigilancia aduanera en el acto
de juicio oral, que en modo alguno serían nulas. Por último,
y a pesar de que el apelante cita la SAP de Orense de fecha
17-3- 1997 en apoyo de su tesis, puede encontrase Jurisprudencia
en sentido contrario, en que no se plantea nulidad probatoria
de oficio por el Tribunal ni por ninguna de las partes en
sentencias condenatorias por delito de contrabando en que
el atestado ha sido instruido por el servicio de vigilancia
aduanera (cfr., entre otras, SAP Córdoba 4-7-1997 y SAP Sevilla
26-7-1996)"
Es de destacar en esta sentencia, por un parte, las referencias
que se hacen al Acuerdo de Schengen y, por otra, la referencia
que hace finalmente a la Jurisprudencia y a otras sentencias
del Audiencias Provinciales (Córdoba y Sevilla). En efecto
es éste un argumento importante, ya que con independencia
de los pronunciamientos judiciales que expresamente han reconocido
las competencias de Vigilancia Aduanera, por haber sido cuestionadas
vía diferentes recursos; lo cierto es que son numerosas las
sentencias, tanto del Tribunal Supremo como de Audiencias
Provinciales, en las que no se cuestiona en modo alguno la
validez de los atestados y de las investigaciones realizadas
por los funcionarios de Vigilancia Aduanera siendo condenados
los individuos en base a las pruebas presentadas por estos
funcionarios, lo que evidentemente supone un reconocimiento
tácito de nuestras competencias.
Es también sumamente conocida la consulta 2/99 de la
Fiscalía General del Estado titulada "El Servicio de Vigilancia
Aduanera como Policía Judicial". Tras un extenso análisis
de la normativa actual concluye de la siguiente forma:
"El SVA constituye una Policía mixta, administrativa
y judicial, que en el desempeño de esta segunda función opera
como servicio especializado en la averiguación y represión
del delito de contrabando y cuyos miembros, a todos los efectos,
actúan como Agentes de la autoridad, auxiliares de Jueces,
Tribunales y Ministerio Fiscal, sin dependencia o sujeción
funcional a otros Cuerpos o Fuerzas de Seguridad.
En su calidad de Policía judicial le es de aplicación
lo dispuesto en el Título III del Libro 2º de la LECrim, Capítulo
5º del Título II de la LOFCS y en el Decreto 769/1987, de
19 de junio, con la debida adaptación a su régimen orgánico
propio.
El régimen de coordinación y colaboración con los Cuerpos
y Fuerzas de Seguridad del Estado que se enuncia en la disposición
adicional 1ª.1.2 de la Ley Orgánica 5/1995 se halla de momento
sin desarrollar, no obstante en su calidad de Policía judicial
el SVA está sujeto a las órdenes e instrucciones de la
Autoridad Judicial y Fiscal, de quien dependen funcionalmente
y a quien deben dar cuenta puntual de su actuación investigadora.
La Autoridad Judicial o Fiscal, en el desempeño de
su función directora de la investigación procesal o preprocesal
fijarán en cada caso, en función de las necesidades de la
indagación, los modos de actuación y coordinación que se hagan
precisos.
No se deben descartar formas diversificadas de cooperación
institucional que en virtud de convenios entre Administraciones
puedan prevenirse para la más eficaz prestación del servicio,
si bien éste es un ámbito que excede del cometido propio del
Ministerio Fiscal."
Con independencia de todos estos antecedentes, existe una
serie de normativa que de una forma tácita viene a reconocer
las competencias de Vigilancia Aduanera. A modo de ejemplo
cabe citar las siguientes normas:
· Ley 36/1995, de 11 de diciembre, por la que se
crea un fondo procedente de los bienes decomisados por tráfico
de drogas y otros delitos relacionados. El artículo 3-1-e)
incluye al Servicio de Vigilancia Aduanera entre los organismos
beneficiarios del producto de los bienes, efectos e instrumentos
decomisados. Por su parte, el artículo 3-2º prevé la posibilidad
de adscribir definitivamente bienes al Servicio de Vigilancia
Aduanera.
· El Real Decreto 364/1997, de 17 de marzo, por el
que se modifica el Real Decreto 495/1994, de estructura y
funciones de determinados órganos colegiados en materia de
lucha contra el tráfico de drogas, incluye en su artículo
3º al Director General de la Agencia Estatal de Administración
Tributaria como vocal permanente del Consejo Superior de Lucha
contra el Tráfico de Drogas y el Blanqueo de Capitales y en
su artículo 4º incluye al Director del Servicio de Vigilancia
Aduanera como vocal permanente del Consejo Asesor de Lucha
contra el Tráfico de Drogas y el Blanqueo de Capitales.
· El Real Decreto 1911/1999, de 17 de diciembre, por
el que se aprueba la estrategia nacional sobre drogas para
el período 2000-2008, expone entre sus objetivos que: Se prestará
una especial atención a la zona del Estrecho de Gibraltar,
potenciando la actuación coordinada entro los Cuerpos de Seguridad
del Estado, Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera
y cualesquiera otros organismos e instituciones afectados
por la incidencia del tráfico ilegal de drogas y el blanqueo
de capitales en la zona sur de España.
CONCLUSIONES:
Podemos concluir que actualmente Vigilancia Aduanera tiene
competencias reconocidas en la investigación, persecución
y represión de los delitos e infracciones de contrabando,
y ello por estar así contemplado en la Ley Orgánica 12/1995,
de Contrabando. Si bien hubiera sido deseable que el párrafo
segundo de la disposición adicional primera de dicha Ley Orgánica
hubiera tenido una redacción más clara (que respondiera a
criterios jurídicos y no políticos) en lo que se refiere a
la forma de actuación concreta de Vigilancia Aduanera, lo
cierto es que este párrafo lo que hace es recoger un principio
constitucional (el de la coordinación) y el reconocimiento
de un status a Vigilancia Aduanera (el de colaborador de las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado).
La vigencia del artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal hace que los funcionarios de Vigilancia Aduanera
puedan considerarse Policía judicial, según lo dispuestos
en los números 1º y 4º de dicho artículo.
En la práctica diaria podemos clasificar en dos las actuaciones
que Vigilancia Aduanera realiza en cumplimiento de sus funciones
de investigación, persecución y represión del contrabando:
· Aquellas actuaciones que de forma rutinaria se realizan
a diario y que concluyen en aprehensiones de género y detenciones
de individuos. Son los casos de aprehensiones por parte de
patrulleros, sin haber mediado información, alijos en playa
o controles en carretera realizados por el servicio terrestre
con resultado positivo, etc… En todos estos casos la legalidad
de la detención de los individuos no plantea ninguna duda
al tratarse de delincuentes in fraganti. Lo que se ha cuestionado
en ocasiones es la competencia de Vigilancia Aduanera para
realizar el atestado, tomar declaraciones a los detenidos
y ponerlos a disposición judicial. Este cuestionamiento carece
de fundamento si se considera a Vigilancia Aduanera incluida
en el artículo 283 de la L.E.Criminal, ya que serían de aplicación,
entre otros, los artículos 282 y 292, ambos de la misma Ley,
en lo que se refiere a comprobación, descubrimiento de delincuentes
y confección del Atestado. Como se ha visto más arriba hay
sentencias que han desestimado las pretensiones de los abogados
defensores por estas causas.
· Existen otro tipo de actuaciones que podríamos denominarlas
"actos de investigación" en las cuales los funcionarios de
Vigilancia Aduanera actúan bajo la dirección de los Juzgados
o Tribunales o, en su caso, del Ministerio Fiscal. Sería el
caso de investigaciones en las que se utilicen intervenciones
telefónicas, entradas y registros en domicilios, detenciones
de individuos por orden judicial, etc….En estos casos, aún
es menos cuestionable la legalidad de las actuaciones de Vigilancia
Aduanera al limitarse éstas al cumplimiento de las órdenes
recibidas, dentro lógicamente de su ámbito competencial.
Aunque pueda ser reiterativo, es conveniente recordar lo
dicho anteriormente en el sentido de que, salvo algún pronunciamiento
judicial aislado como la sentencia referida de la Audiencia
Provincial de Orense, tanto la jurisprudencia del Tribunal
Supremo como numerosas sentencias de Audiencias Provinciales
y Juzgados de lo Penal no cuestionan en modo alguno la legalidad
de las actuaciones de Vigilancia Aduanera, no prosperando
los argumentos y recursos que a tal efecto se han alegado
e interpuesto por parte de los abogados defensores de los
inculpados.
Málaga, 17 de junio de 2001
S.G.
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